Nieetatowa umowa o pracę jest odmianą umowy o pracę (art. 25), ale osoby w ten sposób zatrudnione nie liczą się do liczby pracowników (art. 29[3] oraz art. 104 § 1[2]).
Umowa ta ma cechy niespójne z typowym stosunkiem pracy. Przede wszystkim pracodawca nie ma obowiązku zapewnienia pracownikowi minimalnej ilości godzin pracy, a pracownik nie ma obowiązku stawienia się do pracy, „dopóki pracownik i pracodawca nie dokonają takiego uzgodnienia” (art. 25[5] § 1). W efekcie umowa ma charakter ramowy – określa rodzaj pracy, miejsce jej wykonywania, sposób ustalania wynagrodzenia (zapewne wg jednostki czasu), sposób czynienia ustaleń oraz maksymalną liczbę godzin w tygodniu (art. 29 § 1[4]) ale Strony muszą każdorazowo poczynić osobne ustalenia dotyczące realizacji tej umowy. Wydaje się, że ten sam efekt można by osiągnąć zawierając umowę ramową w oparciu o zasadę swobody umów (art. 353[1] k.c. w zw. z art. 300 k.p.) przewidującą zawieranie przez Strony kolejnych terminowych umów o pracę na ustalonych wcześniej warunkach. Jedyne co obecnie stoi na przeszkodzie stosowaniu takiej konstrukcji to zakaz zawierania więcej niż trzech umów na czas określony (art. 25[1] § 1 k.p. oraz art. 25[1] § 1[2] projektu).
A zatem proponowana „umowa” stanowi w istocie kompilację wyjątku od zakazu zawierania czwartej umowy na czas określony oraz instytucji cywilnoprawnej (umowa ramowa) przeniesionej do kodeksu pracy. Już samo to wydatnie dowodzi, że jest to „proteza” mająca zastąpić tzw. umowy śmieciowe.
Umowa ta może być stosowana wyłącznie do młodzieży (do ukończenia 26 lat) i emerytów (po ukończeniu 59 lat) (art. 25[5] § 1 i art. 64). Rozwiązanie to należy skrytykować z dwóch powodów. Po pierwsze, wątpliwa jest jego zgodność z zasadą równości ludzi wobec prawa (art. 32 ust. 2 w zw. z art. 65 ust. 1 zd. I Konstytucji RP). Po drugie, może ono spowodować wypchnięcie tych dwóch grup osób z „normalnego” rynku pracy i skazać je na pracę wyłącznie na takich umowach.
Nie jest jasne ile razy taka umowa może być ponawiana między tymi samymi stronami – art. 25[5] § 5 stanowi, że umowę taką „można zawierać wielokrotnie zachowując ograniczenie czasowe, o którym mowa w § 4”, zaś § 4 stanowi że umowę zawiera się na czas określony nie dłuższy niż 1 rok. W tej sytuacji nie jest jasne, czy chodzi o to, że umów może być wiele, ale każda na maksymalnie rok, czy że umów może być wiele ale wszystkie łącznie nie mogą przekroczyć roku.
Umowa może przewidywać wykonywanie pracy w wymiarze nieprzekraczającym 20 godzin w tygodniu (art. 25[5] § 1). W przypadku przekroczenia tej liczby umowa przekształca się w z mocy prawa w umowę o pracę zawartą na czas nieokreślony na połowę wymiaru czasu pracy (art. 25[5a]). Wydaje się, że twórcy projektu próbowali tu wyważyć interesy Stron i zapobiec nadużywaniu tej umowy. Trudno jednak nie zauważyć, że skutek (być może drobnego) naruszenia umowy w postaci nawiązania umowy o pracę na czas nieokreślony na pół etatu może w konkretnych przypadkach nie odpowiadać interesom pracownika.
Jeżeli wypowiedzenie tej umowy nastąpiło z naruszeniem przepisów, pracownikowi przysługuje wyłącznie zadośćuczynienie (art. 50 § 1 zd. I). Nie ma mowy o przywróceniu do pracy – i tu można by się zgodzić, że przy tego rodzaju umowie byłoby to całkowicie bezcelowe. „Zadośćuczynienie przysługuje w wysokości wynagrodzenia za czas, do upływu którego umowa miała trwać, nie więcej jednak niż za 3 miesiące. Sąd pracy może obniżyć wysokość zadośćuczynienia, jeżeli wypowiedzenie wynika z ustania celu, dla którego umowa została zawarta, a uchybienia w zakresie naruszenia przepisów o wypowiadaniu umów o pracę są nieznaczne. W przypadku nieetatowej umowy o pracę zadośćuczynienie oblicza się w oparciu o średnie miesięczne wynagrodzenie pracownika w okresie trwania umowy; wysokość zadośćuczynienia nie może być niższa niż wynagrodzenie za 16 godzin pracy”. (art. 50 § 1 zd. II-IV).
Z kolei w przypadku niezgodnego z prawem rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia zadośćuczynienie „przysługuje w wysokości wynagrodzenia za okres wypowiedzenia” (art. 58 zd. I). „W przypadku rozwiązania nieetatowej umowy o pracę zadośćuczynienie oblicza się w oparciu o średnie miesięczne wynagrodzenie pracownika w okresie trwania umowy; wysokość zadośćuczynienia nie może być niższa niż wynagrodzenie za 16 godzin pracy” (art. 58 zd. III).
Pracownik zatrudniony w oparciu o taką umowę nie ma prawa do wynagrodzenia za nieobecność w pracy spowodowaną chorobą (art. 91 § 7). Z komentarzy członków komisji kodyfikacyjnej do tego przepisu wynika, że nie są zgodni co do tego czy pracownik w ogóle będzie miał prawo do zasiłku chorobowego.
Pracownicy tacy mają mieć prawo do wynagrodzenia urlopowego „w wysokości 1/10 wynagrodzenia należnego za okres zatrudnienia u danego pracodawcy, które jest wypłacane po zakończeniu każdego kwartału kalendarzowego” (art. 173[1] § 2). W połączeniu z elastyczną konstrukcją czasu pracy ma to pozwolić takiemu pracownikowi na wypoczynek podobny do urlopu. Przytoczony przepis regulujący wysokość wynagrodzenia nie jest jednak jasny – dosłowne odczytanie go prowadzi do wniosku, że wynagrodzenie będzie wypłacane co kwartał, ale obliczane od całego okresu zatrudnienia. Biorąc pod uwagę, że wysokość wynagrodzenia nie jest z góry znana (w dacie zawarcia umowy można co najwyżej obliczyć maksymalną kwotę jaką pracownik może zarobić) należy uznać, że „okres zatrudnienia” to cały już zakończony okres zatrudnienia w ramach danej umowy u danego pracodawcy. W efekcie po pierwszym kwartale pracodawca wypłaci wynagrodzenie urlopowe obliczone od wynagrodzenia z tego kwartału, po drugim kwartale – od wynagrodzenia z dwóch kwartałów, po trzecim – od wynagrodzenia z trzech kwartałów, a po czwartym – od wynagrodzenia z czterech kwartałów. Jeżeli okaże się, że pracownik zarobił w każdym kwartale tyle samo (X), a przepracował cztery kwartały, to łączne wynagrodzenie urlopowe wyniesie: 1/10 X + 2/10 X + 3/10 X + 4/10 X = 10/10 X, a zatem drugie tyle (!). Wynagrodzenie będzie jeszcze wyższe jeżeli uznamy, że umowy mogą być zawierane na kolejne okresy roczne, a do podstawy wynagrodzenia urlopowego liczy się cały okres zatrudnienia u danego pracodawcy, również ten z poprzednich umów.
Wskazana wykładnia art. 173[1] § 2 jest niewątpliwie bardzo korzystna dla pracowników, ale wątpliwym jest, czy taka była intencja twórców projektu. Należy się spodziewać, że jeżeli przepis o sposobie obliczania wynagrodzenia urlopowego nie ulegnie zmianie w kierunku wyjaśnienia jego treści, będzie rodził liczne problemy w praktyce.
Omawiana instytucja nie pasuje do obowiązujących przepisów o ubezpieczeniu społecznym i zdrowotnym. Szczególnie ważna jest kwestia ubezpieczenia zdrowotnego, gdzie składka powinna być odprowadzana co miesiąc. Przy ubezpieczeniu społecznym można sobie wyobrazić, że składka będzie odprowadzana tylko od rzeczywiście osiągniętego dochodu, choć nie jest to rozwiązanie korzystne dla pracowników. Przypominam, że przynajmniej jeden z członków komisji wyraził zdanie, że osoby takie nie powinny być objęte ubezpieczeniem chorobowym, czym akurat najbardziej byłyby zapewne zainteresowane. Wobec braku jakichkolwiek innych wskazówek co do tego jak instytucja ta ma działać od strony zabezpieczenia społecznego należy uznać, że jest nieprzemyślana i niedopracowana, i nie może być zaakceptowana.
opracował Łukasz Panasiuk adw.